Observa-se o dispositivo invocado:
Art. 93 [...] § 1º A
dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de
contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no
contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de
substituto de condição semelhante.
De acordo com esse regramento legal, para que
a dispensa de um funcionário portador de deficiência ocorra de forma regular,
antes de efetuar a demissão é necessário que a empresa contrate outro
deficiente em seu lugar. Assim, entende-se que não se trata de estabilidade.
Como bem é cediço, um dos elementos da
estabilidade é a supressão do direito incondicionado de rescisão unilateral de
um contrato de trabalho pelo empregador.
A norma previdenciária parece não suprimir o
direito potestativo, mas condicioná-lo à contratação de outro portador
de deficiência.
Ou seja: é possível demitir o portador de
deficiência sem motivo, desde que haja contratação de substituto, também
portador de deficiência.
A tendência atual dos Tribunais tem se
firmado no sentido de que há uma “estabilidade” condicionada a contratação de
outro trabalhador nas mesmas condições. Veja:
“PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. GARANTIA DE EMPREGO.A norma inserta no art. 93 da Lei 8.213/91 permite a demissão de empregado reabilitado, ou de portador de deficiência física, apenas se houver contratação de substituto nas mesmas condições. Assim, não havendo comprovação de que houve contratação de substituto, a determinação de reintegração consubstancia-se em mero restabelecimento do status quo em razão de ato nulo; na hipótese, demissão ilegal. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as questões relativas à complementação de aposentadoria, na hipótese de a instituição de previdência privada ser criada pelo empregador, pois a complementação de aposentadoria decorre da relação de emprego, independentemente de haver-se transferido a responsabilidade pela complementação dos proventos para entidade diversa. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR - 346/1998-401-04-00.8 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 27/05/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 12/06/2009)”
Numa apreciação literal, a norma condiciona a dispensa à contratação de outro portador substituto para ocupar o lugar do demitido. Isso é inegável.
Assim, conclui-se que se trata de uma
"dispensa imotivada condicionada" – vantagem pessoal – pois o
parágrafo indica que a demissão somente pode ocorrer após a contratação de
substituto.
Desse modo, do ponto de vista literal, não se
concorda com a justificativa apresentada pela posição majoritária dos Tribunais
(estabilidade), porque a norma previdenciária cria, claramente, uma vantagem
pessoal ao portador de deficiência ao condicionar sua demissão à contratação de
substituto.
Nos termos da lei, a demissão do profissional
portador de deficiência somente poderia ser procedida se se contratasse outro
empregado nas mesmas condições, independentemente de haver portadores de
deficiência acima da cota mínima legal.
“Estabilidade Provisória”
O real alcance da proteção
jurídica conferida ao trabalhador deficiente (habilitado ou reabilitado) tem
sido objeto de controvérsia, chegando a ser reconhecida, por alguns, como uma
forma de estabilidade para empregado reabilitado portador de deficiência
física.
Sebastião Geraldo de
Oliveira afirma se tratar de uma “estabilidade provisória sem prazo certo”,
pois “pela leitura do art.
93 da Lei nº 8.213/91, pode-se concluir que a empresa com mais de cem
empregados só poderá dispensar o acidentado reabilitado, sem justa causa, se
atender cumulativamente a dois requisitos: 1) contar com um número de
empregados reabilitados ou deficientes habilitados pelo menos no limite do piso
estabelecido; 2) demitir outro empregado em condição semelhante, de modo a
garantir o percentual mínimo... (Oliveira, Sebastião Geraldo de.
“Proteção Jurídica ao trabalho dos portadores de deficiência”, in Discriminação. Coord.
Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault. São Paulo: LTr, 2000, p.
148-149.)
É
certo afirmar que não se trata de uma
estabilidade ao trabalhador reabilitado portador de deficiência (haja vista que
a proprialei assim não traz), contudo, para que a dispensa seja considerada
válida, a empresa deverá contratar, previamente, um substituto, ou comprovar que
a dispensa não prejudica o sistema de cota imposto pela Lei - condição.
Veja que o objetivo do art.
93, § 1º, é garantir o cumprimento do sistema de cotas previsto no caput, mantendo vigente o
contrato de trabalho do empregador portador de deficiência física reabilitado
até que venha a ser substituído por outro empregado em condições
semelhantes.
Vale dizer, a dispensa irá
gerar para o portador da deficiência um direito subjetivo, diante da
ausência de comprovação da contratação prévia de um substituto ou de a dispensa
está violando o sistema de cota de emprego destinado ao deficiente habilitado
ou reabilitado. (art. 93, caput).
Como dito e aqui se repete,
os Tribunais têm se manifestado no sentido de tratar-se de uma estabilidade e,
ainda, de fazer jus os trabalhadores a indenização, com exceção aos casos em
que a empresa comprova ter admitido outro trabalhador nas mesmas condições.
Veja:
GARANTIA DE EMPREGO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA
OU TRABALHADOR READAPTADO. ARTIGO 93, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.213/91.
ASSEGURADA.
A norma prevista no parágrafo único do artigo 93 da Lei n. 8.213/91 assegura o direito
à estabilidade ao portador de deficiência ou trabalhador reabilitado,
enquanto o empregador não efetuar nova contratação de substituto em condições
semelhantes, autorizando inclusive a reintegração. No caso dos
autos, entretanto, o autor não comprovou sua condição de reabilitado por
programa de reabilitação da Previdência Social, ônus que lhe incumbia, nos
termos do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que se trata de
fato constitutivo de seu direito. (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO RELATOR(A):
SORAYA GALASSI LAMBERT REVISOR(A): SERGIO J. B. JUNQUEIRA
MACHADO ACÓRDÃO nº: 20130213491 PROCESSO Nº: 00628002720085020447
ANO: 2012
TURMA: 17ª DOE:
15/03/2013)
“DEFICIENTE FÍSICO. GARANTIA
DE EMPREGO. Quanto a conferir o § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91
estabilidade ao trabalhador reabilitado ou ao deficiente habilitado, ainda
que negativa seja a resposta, posto que a estabilidade não está expressa no
texto da lei, há de se entender, todavia, que, embora relativa, de garantia
de emprego goza o deficiente até que outro trabalhador, em igual ou
semelhante situação, seja para seu lugar contratado, de outra forma não podendo
ser compreendida a vedação de dispensa, enquanto não verificada a condição em
lei exigida. Ou seja, apenas após a contratação de outro deficiente, e como
substituto, é possível o despedimento de empregado portador de deficiência
física, jamais antes. Assim, em nada importa contrate ou não outros
trabalhadores a empresa após a despedida imotivada de deficiente físico, eis
que esta apenas poderia ser concretizada se precedida da admissão de substituto
em semelhante situação, na dicção expressa da lei, vedada estando enquanto não
superada a condição. Se proibida por lei, revela-se ilícita, contrária ao
direito, e, portanto, nula, conforme expressamente comina a lei civil aos atos
ilícitos, impondo-se a restituição das partes ao estado em que anteriormente se
encontravam, ou a indenização do lesado, na impossibilidade do retorno ao status quo (Código
Civil, artigos 145 e 158)” (TRT – 12ª R – 3ª T – Ac. nº 15766/97 – Rel. Gerson
Paulo Taboada Conrado – DJSC 1.12.97 – p. 154).
“REINTEGRAÇÃO. DEFICIENTE
FÍSICO. ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art. 93, caput, da Lei nº 8.213/91
estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual
dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários
reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo
diploma, por sua vez, determina que: A dispensa de trabalhador reabilitado ou
de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de
90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só
poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. O
dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar
a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante,
resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja
satisfeita essa exigência. O E. Regional consigna que os reclamados não
se desincumbiram do ônus de comprovar a admissão de outro empregado em
condições semelhantes (deficiente físico), razão pela qual o contrato de
trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre,
portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei.
Recurso de revista não provido” (TST – 4ª T. – RR nº 5287/2001-008-09-00 – Rel.
Min. Milton de Moura França – j. 17.11.2004 – DJ 3.12.2004).
REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. PORTADORA DE
DEFICIÊNCIA FÍSICA. A
Constituição Federal no artigo 7º, inciso XXXI, proíbe qualquer discriminação
no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de
deficiência. E, da leitura do artigo 93, da Lei n.º 8.213/1991, se extrai o
objetivo do legislador de estabelecer proteção a grupo de empregados
reabilitados ou deficientes, ao definir as cotas sociais e as hipóteses para a
despedida dos empregados portadores de necessidades especiais ou beneficiários
reabilitados, condicionando o poder potestativo do empregador de resilir o
contrato de trabalho destes empregados à admissão de outro com restrições
similares. No caso, a Reclamada demonstrou a admissão prévia de empregado
em condição análoga, cumprindo, portanto, as exigências legais para promover o
desligamento da Reclamante. FÉRIAS. NULIDADE. A CLT estabelece que as
férias serão concedidas por ato do empregador, no período em que melhor atenda
aos seus interesses (arts. 134 e 136, da CLT). Outrossim, na hipótese, a
testemunha da Reclamada confirmou que a Reclamante solicitou a marcação do
descanso anual para dezembro. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O direito à
indenização por dano moral, como consabido, encontra sua gênese na
Constituição, em cujo artigo 5º, inciso X, é garantida como proteção da
personalidade. Entrementes, não demonstrada a violação destes direito, não há
como deferir a reparação pecuniária pretendida.( TIPO: RECURSO
ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 08/08/2012 RELATOR(A): LUIZ CARLOS
GOMES GODOI REVISOR(A): ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS ACÓRDÃO
Nº: 20120905820 PROCESSO Nº: 20120043304
ANO: 2012
TURMA: 2ª DATA DE
PUBLICAÇÃO: 14/08/2012)
Abaixo, julgado positivo entendendo que não
há que se falar em estabilidade e indenização, mas tão somente em
infração administrativa:
“Dispensa de empregado deficiente. Cotas. Reintegração. Da análise do texto do art. 93, da Lei 8.213/91, constata-se que não se vislumbra estabilidade ou garantia de emprego; na verdade, se ferida a regra acima, a empresa está sujeita a multas da Fiscalização do Trabalho e Previdência Social.” ( TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 08/05/2012 RELATOR(A): SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD REVISOR(A): ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA ACÓRDÃO Nº: 20120513638 PROCESSO Nº: 20120010538 ANO: 2012 TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/05/2012)
Fontes:
http://www.fiscosoft.com.br/a/4pd7/o-art-93-da-lei-n-8213-criou-uma-estabilidade-ao-profissional-portador-de-deficiencia-miguel-nolasco-de-carvalho-neto#ixzz2iTgjwWibAduz
o artigo 93 da Lei 8.213/91
www.trt2.jus.br(http://www.trt2.jus.br/jurisprudencia/pesquisa-jurisprudencial)
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