APOSENTADORIA ESPECIAL - Incompatibilidade ou não com a continuidade ao trabalho

Recentemente surgiu uma dúvida entre os clientes do escritório que trabalho: aos que se aposentam de forma especial pelo trabalho considerado insalubre pode continuar trabalhando ou não?

Para uma primeira corrente, o entendimento é de que a aposentadoria especial é incompatível apenas com a continuidade do trabalho em condições prejudiciais à saúde e não com todo e qualquer trabalho. Segue o entendimento de que o beneficiário de aposentadoria especial que continuar trabalhando nas mesmas condições de trabalho que ensejou a aposentadoria (especial) haverá a suspensão do beneficio, conforme também ocorre com o aposentado por invalidez. Nesse caso, o entendimento é de que há a combinação entre os arts. 57, § 8⁰ e o art. 46 da lei 8.213/91. Vejamos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 8° Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.98)

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

*O § 8° do artigo 57 da Lei n° 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

Atualmente o INSS segue a Lei e cancela automaticamente o beneficio se constatar que o segurado retornou a atividade de risco.

Uma segunda corrente entende que proibir o trabalho após a concessão da aposentadoria seria inconstitucional (entende pela inconstitucionalidade do § 8⁰ do art. 57) uma vez que a Constituição garante o direito ao trabalho e à livre escolha do emprego.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) assegurou a um aposentado o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas:

“PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8° DO ARTIGO 57 DA LEI N° 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1° da Lei 8.213, de 24­07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, ‘d’ c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8° do artigo 57 da Lei n° 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4.    A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie

sentido                 expresso                  da                 lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91”. (TRF4. Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Atualmente, a constitucionalidade da Norma está em trâmite perante o STF através do RE n° 788092 para análise de sua inconstitucionalidade ou não, vejamos:

Afastamento de atividades nocivas para aposentadoria especial é tema de repercussão geral

Segunda-feira, 07 de abril de 2014

O Supremo Tribunal Federal (STF) analisará a constitucionalidade de norma que prevê o cancelamento automático da aposentadoria especial de beneficiário que retorne voluntariamente às atividades de trabalho nocivas à saúde, conforme previsão da Lei 8.213/1991 (que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social). Esse tema, em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 788092, teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF.

O RE foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que assegurou a uma pessoa o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.

O INSS alega violação às normas contidas nos artigos 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; 201, caput, e parágrafo 1º, da Constituição Federal e sustenta a constitucionalidade do dispositivo da Lei 8.213/1991 que prevê o cancelamento (parágrafo 8º do artigo 57) da aposentadoria.

continuar trabalhando, não haverá mais a justificativa para o privilégio frente aos outros trabalhadores em atividades comuns”. “Permitir que, depois da aposentação, continuasse o segurado exercendo as atividades em ambiente nocivo, significaria transformar essa adequação em privilégio descabido, mera vantagem de circunstância”, afirma o INSS.

No recurso, o instituto alega que o caso não é de transgressão ao princípio da liberdade de trabalho ou ofício, nem de cerceamento à liberdade de exercício de profissão ou à proteção previdenciária específica. “É dever do Estado evitar que o trabalhador continue, deliberadamente, prejudicando a sua saúde e integridade física após se aposentar em atividade que lhe exija isso”, completa.

Manifestação

O relator do processo no Supremo, ministro Dias Toffoli, considerou que a matéria presente no recurso extraordinário envolve o direito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, “bem como a determinação constitucional da vedação de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais”.

Para o ministro, a questão extrapola os interesses subjetivos das partes. Segundo ele, a discussão é relevante para toda a categoria de beneficiários do regime geral de previdência social, “mormente para aqueles que exercem atividades sob condições especiais que podem vir a prejudicar a sua saúde ou a sua integridade física”. Por isso, o relator manifestou-se pelo reconhecimento da repercussão geral, tendo em vista que o julgamento terá a capacidade de solucionar inúmeros conflitos semelhantes.

Processos relacionados RE 788092